(網(wǎng)經(jīng)社訊)隨著《直播電商監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）的發(fā)布，直播電商行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展邁出了重要一步。新規(guī)對明確責任邊界、規(guī)范營銷行為、保障消費者權(quán)益意義重大。
在學習《辦法》的過程中，個人認為在行業(yè)實踐中，一些規(guī)定的適用也還是存在模糊地帶與操作難點，可能影響監(jiān)管效能與從業(yè)主體合規(guī)的執(zhí)行，特提出以下三點建議，以共探討。
一、建議一：擴展直播間運營者概念，并明確直播營銷行為的責任主體為直播間運營者
（一）建議修改內(nèi)容：
將第三十八條修改為：“直播間運營者應當對直播營銷人員的直播營銷行為承擔法律責任?！?/p>
注：《辦法》第三十八條直播營銷人員以直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)名義進行直播活動的，直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)應當對直播營銷人員的直播營銷行為承擔法律責任。沒有直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)的直播營銷人員進行直播活動的，直播間運營者應當對直播營銷人員的直播營銷行為承擔法律責任。
將第二條第四款修改為：“本辦法所稱直播間運營者，是指在直播電商平臺注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事直播電商活動的自然人、法人和其他組織。如直播間賬號注冊者未實際運營直播活動，則由負責該直播間直播活動的實際運營主體作為直播間運營者。”
注：《辦法》第二條第四款本辦法所稱直播間運營者，是指在直播電商平臺注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事直播電商活動的自然人、法人和其他組織。
（二）理由：
1、歸責邏輯層面：
①行為主體優(yōu)先： 直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)與直播營銷人員的關(guān)系本質(zhì)上是基于民事合同的內(nèi)部關(guān)系。服務(wù)機構(gòu)并不直接對外開展營銷活動。從法理邏輯和有效治理出發(fā)，責任應優(yōu)先歸屬于直接實施對外營銷行為的主體（即直播間運營者），比通過特殊規(guī)定的方式設(shè)為為其背后的合作方，更符合歸責原則，也更便于消費者維權(quán)。
②與其他歸責體系一致：當前直播營銷行為引發(fā)的民事爭議解決方面，如依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》，責任主體也是指向直播間運營者，而非直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)。此外，其他電子商務(wù)行為的歸責邏輯也通常是以賬號主體（或?qū)嶋H運營主體）作為確定責任的核心。將直播間運營者作為責任主體，也能保持歸責體系的一致性。
③定義拓展覆蓋實際運營者：將直播間運營者定義為“包括直播間賬號注冊者與實際運營者”，能有效涵蓋由直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)實際負責運營的情形。此時，該機構(gòu)即作為實際運營者承擔主體責任，確保監(jiān)管部門能精準監(jiān)管主要行為主體。
④維權(quán)便利性： 將責任主體明確為直播間運營者，既符合行業(yè)運作實際，也有助于消費者清晰鎖定維權(quán)對象，提升維權(quán)效率。
2、實踐操作層面：
①覆蓋不全問題： 現(xiàn)行責任設(shè)定不能全面涵蓋實際運營的主體。比如，實踐中存在一些沒有服務(wù)機構(gòu)的直播營銷人員，他們實際上承擔著直播間的運營工作，但由于某些原因，直播間賬號并非以他們的實名注冊。按照當前規(guī)定，名義上的直播間賬號注冊者將成為責任主體，這就使得監(jiān)管部門難以真正對實際運營者進行有效的監(jiān)管，無法實現(xiàn)監(jiān)管的初衷。再比如，部分類目的店播企業(yè)，出于經(jīng)營需要，可能會使用多個自然人實名注冊直播間，而作為企業(yè)員工的主播會在這些直播間進行直播或輪播。在這種情況下，同樣會出現(xiàn)名義上的直播間賬號注冊者成為責任主體的現(xiàn)象，不利于對實際運營行為的監(jiān)管。
②合作關(guān)系的多樣性：在實際業(yè)務(wù)中，直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)與直播營銷人員之間的關(guān)系并非單一的經(jīng)紀服務(wù)關(guān)系，還存在多種商務(wù)合作形式。比如，雙方可能達成獨家商務(wù)合作或非獨家商務(wù)合作，直播營銷人員可以自行開展直播招商運營工作，也可以同時與其他機構(gòu)合作進行直播招商運營。此外，雙方還可能僅針對某個項目或某一臨時活動開展招商運營合作。然而，當前《辦法》對直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)的定義，主要是基于兩者之間綁定較為緊密的經(jīng)紀服務(wù)關(guān)系而設(shè)定的。在這種情況下，對于所有涉及服務(wù)機構(gòu)的情況都統(tǒng)一規(guī)定由服務(wù)機構(gòu)承擔責任，無法確保在各種復雜關(guān)系下都能實現(xiàn)公平合理的責任分配，也難以將監(jiān)管精準地落實到實際行為主體上。
二、建議二：明確直播營銷行為若適用《廣告法》的標準或情形
（一）建議內(nèi)容：
在第五十三條增設(shè)第二款，或在未來制定的《辦法》實施細則中明確：直播營銷行為若適用《廣告法》，適用《廣告法》的標準或情形。
（二）建議理由：
當前，對于直播營銷行為《反不正當競爭法》（規(guī)范商業(yè)宣傳）與《廣告法》（規(guī)范商業(yè)廣告）的適用邊界不清，從業(yè)者難以預判行為性質(zhì)，合規(guī)籌劃面臨困境，舉例如下：
合規(guī)成本差異顯著：若直播營銷被認定為《廣告法》調(diào)整的商業(yè)廣告，主播可能被界定為“廣告代言人”。從防范代言風險角度而言，根據(jù)《廣告法》、《關(guān)于進一步規(guī)范明星廣告代言活動的指導意見》，主播需對推廣商品進行充分使用、合理的頻率頻次持續(xù)使用并保留證據(jù)（如視頻記錄、使用日志等），涉及嬰幼兒產(chǎn)品或異性用品時，還需近親屬配合完成使用流程。此類合規(guī)要求需投入大量人力、物力（如拍攝團隊、存儲設(shè)備、管理流程），與適用《反不正當競爭法》下“商業(yè)宣傳” 的合規(guī)成本（主要確保宣傳內(nèi)容真實）形成顯著差異。
商業(yè)模式影響： 實踐中，主播直播帶貨的傭金模式與傳統(tǒng)廣告代言的費用體系存在本質(zhì)區(qū)別：前者以“銷量分成” 為主，后者以 “品牌授權(quán)費” 為核心。法律定性將可能直接影響合作模式設(shè)計與責任分配。
特殊商品合規(guī)路徑差異：對保健食品、醫(yī)療器械等法律法規(guī)規(guī)定需經(jīng)審查才能發(fā)布廣告的“特殊商品”，若直播營銷被認定為商業(yè)廣告，必須履行發(fā)布前行政審查程序；若界定為一般商業(yè)宣傳，則無此要求。這種定性差異會影響選品策略及流程設(shè)計等。
明確直播營銷行為若適用《廣告法》的具體標準或情形，能幫助從業(yè)者精準評估風險、規(guī)劃成本，避免因法律適用模糊導致的合規(guī)風險或過度合規(guī)問題。
三、建議三：補充“特殊商品”的直播營銷，若進行廣告審查的審查方式及要求
（一）建議內(nèi)容：
在《辦法》中或在未來制定的《辦法》實施細則中補充，關(guān)于通過互聯(lián)網(wǎng)直播保健食品、醫(yī)療器械等需要經(jīng)審查才能發(fā)布廣告的特殊商品（以下簡稱‘特殊商品’）的規(guī)范，如需在直播前進行廣告審查的，明確審查方式及直播營銷的要求。
（二）建議理由：
當前直播電商已成為激活消費活力、推動行業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎，但“特殊商品”作為涉公眾健康安全的特殊品類，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)框架，如何在直播場景下進行合規(guī)營銷，成為行業(yè)的發(fā)展困擾，痛點在：直播營銷的法律定性及審查機制模糊導致合規(guī)不確定性，影響行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。展開來說：
1、合規(guī)不確定性：根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》等規(guī)定，“特殊商品”廣告需經(jīng)事前審查且不得修改審查內(nèi)容，但如前文第二項建議所述，直播場景下營銷行為是否屬于 “廣告”、何種情形構(gòu)成 “發(fā)布廣告”，目前缺乏明確界定。此外，現(xiàn)有規(guī)范及實踐也未明確直播場景下 “特殊商品”的廣告審查方式及操作通道。實踐中，各地市場監(jiān)管部門對 “特殊商品” 直播營銷的監(jiān)管方向也存在著差異（如：有些地市合規(guī)指引規(guī)定，如直播內(nèi)容構(gòu)成廣告的，應在直播前經(jīng)廣告審查；有些地市合規(guī)指引中明確規(guī)定“特殊商品不適宜以網(wǎng)絡(luò)直播形式營銷”）。
2、引發(fā)現(xiàn)象：上述不確定引發(fā)，部分企業(yè)及合規(guī)意識較強的主播因?qū)弦?guī)的不確定性，主動放棄“特殊商品” 直播營銷，可能影響行業(yè)發(fā)展；部分企業(yè)以傳統(tǒng)廣告審查標準選品，但因直播場景的即時性及互動特性，客觀上難以完全復刻審查內(nèi)容，可能形成合規(guī)漏洞；也還有一些企業(yè)及主播以為無標準可依，頻繁出現(xiàn)夸大功效、虛假宣傳等問題。
上述問題成為特殊商品所涉相關(guān)產(chǎn)業(yè)直播營銷的核心痛點，合規(guī)企業(yè)因合規(guī)不確定性難以開展業(yè)務(wù)，違規(guī)主體因缺乏統(tǒng)一約束擾亂市場，可能形成“劣幣驅(qū)逐良幣” 的不良生態(tài)。明確 “特殊商品” 直播合規(guī)路徑，是統(tǒng)一全國監(jiān)管尺度、引導行業(yè)規(guī)范化發(fā)展的重要舉措。
專家介紹：武娟娟，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、直播電商法律服務(wù)部主任、浙江墾丁律師事務(wù)所律師。擁有15余年法律服務(wù)經(jīng)驗，前遙望科技自身法務(wù)總監(jiān)。曾供職于傳化集團（中國企業(yè)500強）、浙江法校律師事務(wù)所、遙望科技（A股上市公司）等知名企業(yè)和機構(gòu)、深耕互聯(lián)網(wǎng)法律實務(wù)工作近10年，擅長直播/短視頻/MCN/電商/文娛領(lǐng)域的風險合規(guī)管理，及訴訟爭議解決。曾參與制定了《直播電子商務(wù)選品與品控管理規(guī)范》、《網(wǎng)絡(luò)直播營銷售后服務(wù)規(guī)范》等行業(yè)多項團體標準，參與《浙江省電子商務(wù)條例（草案）》、《浙江省反不正當競爭條例（修訂草案）》等行業(yè)多項立法意見。
